¿Pueden los extranjeros ocupar cargos públicos en Colombia?

“Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos.” Así reza el inicio del artículo 100 de la Constitución Política de Colombia, que luego aclara: “No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.”

Entre estos derechos se encuentra el derecho al trabajo, protegido por la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares – aprobada por Colombia mediante la ley 146 de 1994 y ratificada en 1995 – , pero limitado por la resolución 6045 de 2017 a los titulares de ciertos tipos de visa y/o al desempeño de determinada labor o profesión, de la que dependió la concesión de la visa, en primer lugar.

Sin embargo, el ejercicio de una función pública en la nación es una historia diferente: Aunque el extranjero posea una visa que le posibilita el trabajo de manera abierta, es decir, le permite el desempeño de “cualquier actividad lícita” en el país, podría no poder desempeñar cargos públicos o siquiera optar por hacerlo mediante la participación en un concurso de méritos, debido a lo que establece la misma Constitución en su artículo 99: “La calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción.

¿Qué es un cargo público?

El cargo público es aquel que ostenta un servidor público que ha sido nombrado para el efecto y un servidor público es, según la ley 80 de 1993:

• La persona natural que presta su servicio de manera dependiente a una entidad estatal, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta y las corporaciones públicas.
• El representante legal, directivo, asesor, ejecutivo o, en general, quien tenga la potestad de celebrar contratos en representación de asociaciones y fundaciones de participación mixta (pública y privada).
• Quien tiene la potestad de celebrar contratos en representación de corporaciones públicas.

Sin embargo, no deben confundirse los conceptos de servidor público y funcionario público, pues éste último, como especie del primero, se reserva al que ostenta un tipo de cargo que lleva anexa autoridad o jurisdicción.

¿Y cuál es el cargo público que lleva anexa autoridad o jurisdicción?

El concepto 307191 de 2021 lo ha explicado como aquel que por su naturaleza deba atenderlo una persona natural, investida de las calidades exigidas para su desempeño.

En conclusión y en virtud del concepto de 2006, ratificado por los conceptos 128151 de 2019 y 307191 de 2021, el extranjero que no ha adquirido la nacionalidad colombiana podrá ser servidor público, mas no funcionario público, cualquiera que sea su naturaleza o forma de vinculación.

¿Pueden participar en concursos de méritos?

El concurso público de méritos ha sido entendido por la Corte Constitucional en sentencia T-256 de 1995 como aquel procedimiento reglado por la administración mediante el cual se selecciona a una o varias personas que por “sus méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público”.

Reiterado el derecho a la igualdad por la sentencia T-380 de 1998, se dispone que, aunque las reglas para la participación en concursos públicos de méritos son impuestas por la administración, ésta no puede desconocer los principios constitucionales que deben regir sus funciones.

Así pues, si la ley no dispone una limitación expresa y no se halla motivo para que tal cargo lo deba desempeñar un nacional colombiano, el concurso debe guiarse por el principio de igualdad y permitir que las personas extranjeras puedan participar en los concursos públicos de méritos y adquirir los derechos que confieren, en cumplimiento cabal de todos los otros requisitos impuestos para la participación.

¿Pueden ocupar cargos de carrera?

En el mismo sentido, el concepto 1739 de 2006 dispone que “las personas extranjeras residentes en Colombia que no han adquirido la nacionalidad colombiana pueden participar en los concursos para acceder a los cargos públicos clasificados como de carrera y adquirir los derechos sobre ésta.”

¿Y qué pasa con los extranjeros nacionalizados por adopción?

Este tipo de extranjeros tendrán especiales derechos sobre los otros, pues como nacionales colombianos podrán ostentar los mismos cargos de un nacional por nacimiento, salvo los de: presidente o vicepresidente, senador, magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional o del Consejo Superior de la Judicatura, Fiscal General de la Nación, miembro del Consejo Nacional Electoral, Registrador Nacional del Estado Civil, Contralor General, Procurador General, Ministro de Relaciones Exteriores o de Defensa, oficial o suboficial de las Fuerzas Armadas, director de un organismo de inteligencia y seguridad o los demás que determine la ley.

Por su parte, los extranjeros nacionales por adopción que no hayan renunciado a su otra nacionalidad y por lo tanto tengan doble nacionalidad, no podrán desempeñar ninguno de los anteriores cargos ni, además, ser congresistas o Ministros o directores de departamentos administrativos.